游戏人生

颂山川,吟古道,偏失半点笔墨;言世事,问苍生,更差一声长嗟。

2008年12月16日,法天下被和谐。在其首页只有这样一则通告:

                                                            通 告

法天下各位朋友:

        接服务器托管商通知,因法天下多次出现不符合相关国家法律法规政策的文章,从2008年12月16日早上起停止法天下服务器的网络接入服务。 法天下将努力尽早恢复法天下的服务。 特此通告。感谢朋友们的支持。

                                                                          法天下站务组


主要是最近网上整的太热闹了吧,牛博网居然还活得挺滋润。

我在班级群上问了一下,有谁知道『08宪章』,没有一个人。

我对08宪章并不认同。

但正如伏尔泰所言:我不同意你说的话,但是我愿意誓死捍卫你说话的权利。

就是这样一句话,我说的也是如此苍白。

以下引自人民网(2006年03月)为什么说西方三权分立制度不适合中国国情

三权分立,是西方资本主义国家的基本政治制度,主要内容是立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。

三权分立是同资本主义经济和政治特征相适应的基本政治制度,它并不是像西方政治家和思想家所宣传的那样是一种抽象的、超越社会制度的甚至是唯一的民主模式。大家知道,资产阶级革命胜利后,以生产资料私有制为基础的经济生活导致利益多元化,也就导致资产阶级内部存在着大量的政治派别和利益集团。在确立和发展资本主义制度的过程中,资产阶级正是通过分权制约的方式来协调内部不同利益的冲突,防止某个集团或阶层的专制。可见,三权分立只能是资产阶级内部利益的一种瓜分和调整。它所制衡的是资产阶级内部不同利益集团的利益关系,而不是不占有生产资料的受剥削的广大无产者同有产者的根本对立的利益关系。作为一种政治制度,三权分立的严重弊病在于,它使相当一部分权力在相互牵制中抵消,常常是议而不决、决而不行,以致造成大量的人力、物力、财力和时间的浪费。

西方三权分立制度不适合我国国情。其一,我国不存在三权分立制的经济基础。我国以公有制为主体的所有制关系决定了劳动者之间的根本利益是一致的,他们之间不存在资本主义社会私有者之间那种深刻的利益对抗关系,因而在国家政治形式和党派制度上,没有必要人为地把他们划分为各种不同利益的政治对手。我国宪法明确规定:“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”与这一国体相适应,我们的政体采取人民代表大会制度。

其二,我国不存在实行三权分立的历史前提。我国的人民代表大会制度、共产党领导的多党合作和政治协商制度等具有中国特色社会主义民主政治制度,是我们党领导人民进行长期革命斗争的产物,是人民群众的历史选择。如果放弃了这些行之有效的政治制度,实行三权分立和多党制,必然动摇我国社会主义民主政治制度的根基,动摇人民当家作主的政治地位。

其三,我国实行的建立在民主集中制原则基础上的人民代表大会制度,一方面体现了广泛的人民民主,另一方面,又保证了人民意志的统一和国家权力的统一,保证了决策的效率。人民代表大会是国家的最高权力机关。这种制度使占社会绝大多数的工人、农民、知识分子和其他劳动群众真正成为国家和社会的主人。人民代表大会制度与三权分立不同,国家最高权力是一元的、统一的。人民代表大会是代表人民行使权力,为人民服务的政权组织形式,本质上是体现“议行合一”原则的政治制度。

历史和现实都表明,人民代表大会制度,是符合中国国情具有中国特色的能够保证人民群众当家作主,有效管理国家和社会的根本政治制度。我们只能通过加强执政党自身的建设、加强和完善人民代表大会制度,来强化对权力的监督和制约。当然,在推进政治体制改革中,应该借鉴人类政治文明发展的有益成果,重视对西方分权制约思想的研究,但一切都必须适合中国国情。

以下引自博客日报(2007-4-17)能否实行党领导下的三权分立制度

三权分立学说,是由十七世纪英国哲学家和政治学家洛克首创的,十八世纪法国著名的启蒙学家孟德斯鸠完善了这一理论。洛克和孟德斯鸠的分权说,是当时新兴市民阶层反对封建君主专制,限制和反对王权,争取政治统治权的思想武器,具有历史进步性。洛克和孟德斯鸠的分权说,已经成为近代西方国家政治制度的理论依据,成为西方国家政权组织结构的基本原则。按照这一理论原则,西方国家将国家权力划分为既相互独立又相互制约立法、行政、司法的三个部分,并建立相应的国家机关,分别行使这三个方面的权力。在宪法上则规定:立法权由议会行使,行政权由政府行使,司法权由法院行使。三权之间,既相互分立,各有自己独立的职权范围,又相互制约,任何一方的权力都受到另一方的限制。三权分立制度充分吸收了古代西方政治文明的合理内核,能够实质性地通过制约权力的集中而避免社会政治腐败的滋生,形成了权力机关分权而又制衡的机制,有效地发挥了监督机制,确保权力机关沿法制的轨道前行,很显然,三权分立制度的确能以其合理性影响着世界政治制度的发展,确保公民利益的实现。

三权分立具有明显的优越性,且非常有利于人性的张扬,对社会和人的健康发展具有重要的现实意义。事实上,中外历史已经从各个方面充分证明了三权分立制度是迄今为止人类最有成效的社会制度。然而,相对目前我们中国的现实情况,这种制度的彻底实施还不太现实,也未必一定可行。原因很简单,中国目前是中国共产党领导下的无产阶级专政的国家,这是最大的现实。在此情况下,如果硬性推行绝对化的三权分立制度,那只能导致社会的混乱,从而丧失中国目前经济发展的大好机遇,对于好不容易搭上信息时代末班车的中国来说,混乱其实是中国更大的不幸。我们不希望中国也会重蹈苏东巨变的覆辙。

因此,中国目前唯一可行的办法,就是在共产党领导下推行三权分立制度。当然,这并不能从根本上改变权力集中的现实,但如果共产党能够真有大智慧和大气魄的话,相信改革也将会取得实质性的进展的。如此,则中国幸甚,我们也许将会看到中国能够真正实现在中国共产党领导下的三权分立制度和议会制度的实质性改革,从而使中国真正成为政治发达化的国家。历史予以明鉴!

以下引自贺卫方的Blog(2006-11-07)司法独立:一场没有终结的“革命”(I)

贺卫方:我们要讨论的一个问题是司法独立,或者是审判独立,我注意到您的文章也经常用“审判独立”这个字眼,但是更宽泛的司法独立是作为一个原则,一种体制,具有深刻的制度意义。在内地,不说“司法独立”,而是用“审判独立”,其实是有深意的。现行宪法第一百二十三条规定人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体以及个人的干预。与此同时,对于检察院,也有一条类似的规定。这种将法院和检察院合称为司法机关的做法实际上揭示了中国法院独特的地位。在某些西方国家说司法权就是指法院的权力,说司法独立就是法官的独立,我们的情况就不那么单纯。

苏永钦:我先谈司法独立。审判独立和司法独立作为不同的提法,在台湾也有过,特别是早期负责司法行政的人,喜欢强调审判独立是一回事,司法则不一定要独立,民主国家里有司法和审判一样独立的,但司法部门不独立存在的确实更普遍,英文文献中也有人区分为“决定独立”(decisional independence)和“制度独立”(institutional independence),我们的宪法直接规定的虽然只有审判独立,但司法又单独辟一章,司法院独立设置,不在行政院或总统之下,和这些机关平行,因此若说司法独立,也不能说没有根据。不过正因为没有明确地规定司法独立,制度上还是经历了一些转折。

司法独立的另一个问题是预算,台湾在这方面有一个先天上的优势,就是地方不大。按照台湾的宪法,法院同地方政府都是没有关系的,它的预算来自于国家,预算唯一的威胁就是行政部门,因为国家预算不可能由每一个机关自己提,必须由一个机关统一岁出岁入,提出总预算,在台湾就是行政院,司法机关的所有开支都要经过行政院的审批。过去十年的司法改革,预算独立部分,司法院巧妙地利用各种政治力量的矛盾,居然通过了修宪,规定司法院提出的概算,行政院不可以删减,只能加注意见。

审判独立的问题比较复杂,首先是对谁独立,法官是“依据法律”独立审判,所以对同样适用法律的人无独立问题,比如在合议庭里法官不能对他的庭长,对他的同僚主张独立,他们必须通过评议,如果有不同意见只有采多数决。独立的对象是同这个审判无关的人,不管有没有法官的身分,审判内容一旦被这些未参加审理的人过问,裁判就是被干预的,而不是独立的。这样的干预最常见的是来自于司法行政,但也可能来自于其他行政部门。所谓的干预,其实不一定是政治干预,因为毕竟政治案件不会很多,但是诉讼常常会涉及社会上的各种利益。这是审判独立比较大的威胁,但来自司法行政的威胁绝对不只是个案。

现在对审判独立最大的考验,反而是舆论的干预。这需要承审法官自己自觉地去抗拒,有的时候非常困难,特别是社会在转型的时候,社会运动高涨,很多法律已经落伍,但法官仍然要执行落伍的法律,如果法官都跟着社会的脚步走,往往变成选择性的曲解法律,长期来看当然会挫伤法律的公信力。可是一旦他坚持执行落伍的法律,又会受到强大舆论的责难。所以在社会转型的时候,舆论的干预对法官构成特别大的挑战,有时候要法官完全不迎合多数人的胃口,还真不容易。

以下引自贺卫方的Blog(2006-11-07)司法独立:一场没有终结的“革命”(II)

贺卫方:我们进行了这么多的改革,为什么司法的公正并没有得到应有的提升?我们这些年来推出的各种各样的改革措施简直是数以百计,花样翻新,诸如统一的司法考试制度,审判长选任制,民事诉讼中的当事人主义,法院的立案制度改革,判决书的说理,人大监督的强化,错案追究制,还有某个地方法院甚至借鉴了英美国家的判例法,推出了所谓“先例判决制”的改革措施,但是所有这些改革看起来很热闹,却不能使司法制度及时、有效和公正地回应社会的需求。

我觉得司法独立并不意味着一定会公正,但是没有司法独立是断不可能会有司法公正的。或许我们一方面可以在法官的职业化程度的提高方面作一些努力。司法独立是司法公正的保障条件之一,不过,如果司法官员的素质普遍低下,司法决策的品质难以保证,那么也会反过来对于司法独立的论证设置困难。所以,为了能够建立司法独立的体制,今后相当长的时间里,提升法官的素质和职业化程度还是一个重要的任务。

另外一方面就是苏老师提到的人事体制以及财政体制方面的独立,这方面我们也可以说它是一个国家的宪政安排中比较偏向技术化层面的东西。法官由谁来任免,财政方面如何保障,我们现在基本属于分灶吃饭,地方法院要靠地方财政来维护,人事任免的权力也操纵在地方权力的手中,这就使得法院没有办法独立于地方的影响,甚至完全受控于地方,这是没有办法的。

影响司法独立的另外一个因素,是您提到的来自法院内部机构以及“官员”的干预。我觉得对内地来说这是一个很突出的问题。最高人民法院院长肖扬先生曾在人民大学法学院的大法官论坛作过一次演讲,他说现在中国的法院问题在于法官选任的非精英化,司法设置的地方化,以及司法管理的行政化。所谓行政化很简单,首长负责制,一个法院里法院院长是一把手。我们起草法院组织法学者建议稿时,很想彻底废止院长的这类权力,例如明确地规定法官只对法律负责,规定院长由法官兼任,也明确地规定院长以及副院长对于他们没有参与审理的案件不得干预。但是,我们不知道这样的规定是否能够最终通过。

另外一个问题是审判委员会。现在,越来越多的人们意识到审委会是一个妨害司法独立的制度安排。按照法律的规定和法院的惯例,案件中影响重大以及疑难的,合议庭有分歧的,判决死刑的以及行政诉讼案件等都需要提交审委会来作出裁判,还有,检察院提起抗诉的案件也需要审委会研究决定。我希望能够把它彻底废除掉,因为它严重违反司法独立的内在要求,比方说法官要亲历,法官“以五声听狱讼”,庭审中的直接原则和言词原则,当事人要求回避的权利,等等,都由于这个审委会的存在而荡然无存。所以,理应废止。

奥林匹亚山下,正孕育着文明……

“只有在希腊民族,对人类与法律、正义关系的客观探讨才演变为有教养之士的活动,并得以书面记载,从此成为绵延不绝的欧洲传统的一部分”。

在我们的祖先还在固守“刑不可知,则威不可测”时,希腊人正在用神话和文学的方式追问和思考法律存在的正义问题。当哲学终于从神话和宗教意识中挣脱,法律不再是神的命令,退出了神性光环,它成了人类的产品,满载着人类智慧,法律的正义性问题随之产生。为什么存在?接受还是拒绝?

雅典城里涤荡着激烈的论辩……

因为初获自由而有些兴奋的智者派把浓厚的兴趣从神的世界转向了人类自身和城邦生活,没有什么理想的正义,自然的善;法律是权宜之计,实际的正义,约定的善。“是”不是永恒,“不是”才是真理。他们以激进的方式对传统信念进行着颠覆性的破坏。

当逻辑、论证沦为修辞、雄辩,智慧也就降格为技巧。苏格拉底追随正义而去后,接力棒传到了柏拉图的手里,他在习俗中寻找隐含于内的永恒“理论”,并用理念提升习俗,于是法律变得高贵,而赋有尊严。人的立法可变,但始终不会丧失的是隐于其中的客观精神。

然而柏拉图所追求的由集众善于一身的“哲学王”统治的理想国终究也没有实现,亚里士多德又重回现实,普遍的永恒正义与因时因地而异的国家实在法确定的正义同时存在,前者普遍而且永恒,后者却是可以改变的。法律是不受欲望影响的智慧,法治优于一人之治,公共利益守法统治,被统治者对法律的信念亚氏大手笔的勾画了他心中的法治蓝图,也给后人留下了无限的灵思……

“人类一思考,上帝就发笑”,然而上帝终于把智慧的种子洒在了奥林匹亚,从而诞生一个思辩的国度、哲学的故乡、思想的摇篮,于是智慧之果绵延不绝……

代理是我们日常生活中经常接触的一种法律行为,比如乘坐公车,超市买东西,去KTV唱歌,受雇于某公司等等,实际上都是与相对人的代理人订立合同。代理有法定代理和意定代理之分,众所周知,民法的精神在于自治,意即自己意思、自己责任。而法定代理作用在于补充私法自治,使得无行为能力和限制行为能力人取得权利义务。意定代理的作用在于扩张私法自治,更加效益的为法律行为,满足社会生活的需要。有关代理制度,大陆和台湾地区对代理的要件和效果的规定是大同小异,本文旨在从代理权的授予和表见代理的若干规定两方面,对一些自认为较为经典的设计作出叙述。

代理权的授予方面最显著的就是代理权授予行为的独立性和无因性。所谓代理权授予行为的独立性指代理权的授予不必有基本的法律关系,代理权授予行为的无因性指授予代理权行为的效力基本法律关系是否成立影响。王泽鉴教授对代理权授予行为无因性所做的说明有四(其中第三条为台湾地区的法律规定,此处不做叙述):

其一,肯定无因性,并不违反授权人的意思或是利益,因其本得独立授与代理权。亦无害于代理人,因其并不因授权行为而负有义务,并可保护未成年人不负无权代理人的责任。

其二,可使第三人不必顾虑代理人内部基本法律关系,有助于维护交易安全。

其四,代理权的授予仅赋与代理人得以本人名义为法律行为的地位,代理人不因此负有为该行为的义务,代理权授与本身不是债之发生原因。

此外,台湾地区民法明确规定,代理人所为或所受意思表示之效力,不因其为限制行为能力而受影响。无行为能力人不得为代理人。考虑再三,不能明了其立法理由。疑惑是否是基于维护交易安全和对被代理人意思自治的尊重。

有关代理的法律效果方面,大陆民法将禁止自己代理和双方代理作为行使代理权的原则,违反则无效。而台湾地区民法对此的规定相对更加细致合理。法律禁止此类代理,旨在避免利益冲突(重点是避免侵害被代理人的利益),从效力上讲其法律行为的效力应取台湾地区民法的效力待定,如此可实现尊重私法自治,节约交易成本。同时,台湾地区民法还特别规定,专为履行债务的不在此限。如此规定,可避免法律与生活习惯发生冲突。体现立法的缜密科学。

现实生活中,通常会有A委托B为某种行为而将其印章交于B,但是B却为其他未授权行为的情况,此类情况下均有A负表见代理之授权人责任,不免过苛,为此台湾地区民法规定不能以印章交付事实,认定保证契约之订立应负表见代理之授权责任。而在我国司法实践中,有两种情形一般也不认为构成表见代理,即盗用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同签订合同的,和借用他人介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同签订合同的。窃以为,被盗用人与其他被介绍信、盖有合同专用章或公章的空白合同持有人相比最大的不同在于前者的不知情和不能控制,前述情况下出于对被盗用人的保护可排除于表见代理之外,但是后种情况将借用排除不甚合理。

之一:能力内容

大陆:根据《民法通则》的规定,自然人的能力包括,民事权利能力和民事行为能力;

台湾:自然人的能力包括权利能力,行为能力和责任能力;

之二:关于权利能力

大陆和台湾地区都规定,人之权利能力,始于出生终於死亡。死亡包括自然死亡和宣告死亡,其中对自然死亡都采脑死亡标准,但是在宣告死亡制度设计细节上有若干区别,重点体现在对失踪期间的规定。《民法通则》规定的普通期间为4年,特别期间为因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年,或经有关机关证明不可能生存的无期间经过的要求;而台湾民法规定普通期间为7年,特别期间为失踪者八十以上者,期间满3年,遭遇特别灾难者,于灾难终了满1年,并特别强调灾难出于自然或者外在不可抗力。以此观之,大陆民法在宣告死亡的期间要求上比台湾地区要求宽松,台湾地区的民法偏重对失踪人权利的保护。

台湾民法对胎儿的民事权利能力做出了明确规定:胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为已出生。倘若将来死产,溯及丧失权利能力。而大陆民法只《继承法》规定了胎儿的应留份额制度,与台湾地区对胎儿的权利能力规定性质相似,在民法的其他领域未做明确规定。比如对孕妇的侵权,造成孕妇以及胎儿的伤害,在台湾地区,孕妇以及胎儿(以非死产为限,可以其母为代理人)向侵权人提起损害赔偿之诉;此案若发生于大陆,则只能由孕妇提起侵权之诉。

之三:关于行为能力

大陆和台湾地区均对自然人做出了完全行为能力人,限制行为能力人和无行为能力人的划分。其对自然人年龄的要求不甚相同,大陆以10岁和18岁为界,并顾及《劳动法》,做出了16岁的特殊规定;台湾地区7岁和20岁为界,并针对其具体社会情况规定未成年人以结婚者,为有行为能力人。

关于限制行为能力,大陆从年龄,心智发展以及健康状况出发,规定了两种情况,10周岁以上的未成年人,和不能完全辨认自己行为的;台湾地区民法仅规定了,7岁以上的未成年人。(有关限制行为能力人所为法律行为的效力,此处不叙,待续)

有关无民事行为能力,大陆类比限制民行为能力,规定了两种情况,未满10周岁和完全不能辨认自己行为的;台湾民法亦规定两种情况,即未满七岁的和禁治产人。关于禁治产人,台湾民法规定:对于心神丧失,或精神耗弱致不能处理自己事物者,法院得因本人、配偶、最近亲属二人或检察官(注:台湾民法多处规定了检察官的特殊地位)之声请,宣告禁治产。其中心神丧失如植物人,精神耗弱者如聋盲喑哑之人,达自己不能处理事物之必要。

愚以为,相比台湾地区有关行为能力的规定,大陆民法规定过于笼统,尤其在界定何为不能完全辨认和完全不能辨认自己行为时没有操作性,行为能力之判定模糊必然造成法律行为(此处法律行为采大陆法系概念,而非我国大陆民法合法民事行为之意)效力不能明确,进而造成法律关系的不稳定。再观台湾地区民法,对禁止产人的设定,不但涵盖了大陆民法中对完全不能辨认自己行为的人的制度设计,同时解决了社会现实中存在的一些虽然心智健全,但是健康状况不佳以致生活不能自理的状况。针对大陆民法中不能完全辨认自己行为的情况,完全可以划分为可以辨认以及无法辨认两个时段,分别采完全行为能力和无行为能力的规定。而且,台湾地区民法中的责任能力能够更加有效的解决此类情况。

之三:关于责任能力

我国大陆民法没有关于责任能力的规定,通说认为责任能力是行为能力的一种体现。而台湾民法单独对责任能力做了规定。认为责任能力包括侵权能力和债务不履行能力。

规定无行为能力或限制行为能力人,不法侵害他人之权利者,以行为时有识别能力为限,与其法定代理人连带负损害赔偿责任。行为时无识别能力者,由其法定代理人负损害赔偿责任。债务人未无行为能力或限制行为能力时,其责任承担如侵权能力规定所述,亦以有无识别能力为断。所谓识别能力,指对事务有正常认识以及预见其行为能发生法律效果的能力,依个案情事加以判断。前文以述,划定自然人行为能力意在判断法律行为效力,稳定法律关系,此处具体情况具体分析,而不采用笼统划分(此规定看似规整,严谨,其实完全相反,并且导致现实中的不效益)以致事实上难以判定的做法,更加符合法律定纷止争的直接现实,实现法律之公平正义。

我国大陆民法对被监护人(主要是未成年人和精神病人,窃以为与规定无行为能力人和限制行为能力人并无二致)的侵权责任有一般的原则性规定,即被监护人无独立财产的,由监护人全部承担,但监护人尽了监护责任的,可适当减轻责任。被监护人有独立财产的,应先从其财产中支付,余额由监护人承担,但单位担任监护人时(单位为一社会虚拟结构,甚至不像法人一样有明确的法律意义,而我国大陆民法中规定单位可担任监护人,并无现实意义,并且造成法律上的混淆,立法上的浪费。留有计划经济的影子,并不可取。),单位不承担。相较台湾地区民法以侵权人是否有识别能力判断赔偿责任承担,大陆地区以侵权人是否有独立财产判断责任承担。比较看来,大陆地区的规定对维护被害人的权利似乎更有意义。